É notável que o acúmulo e o desvio de função são alguns dos temas mais controversos no Direito Trabalhista, principalmente porque a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) não possui um artigo especifico para regulamentar esses institutos. Assim sendo, é perceptível a presença de grandes disparidades entre as decisões dos tribunais.
Não obstante, apesar dessa omissão legislativa, é fundamental que empregados e empregadores compreendam os principais pontos acerca do desvio e do acúmulo de função, a fim de assegurar o cumprimento das normas trabalhistas, preservando o direito dos trabalhadores e evitando futuros litígios.
Com o objetivo de sanar dúvidas sobre o tema, listamos alguns aspectos essenciais que devem ser observados.
1. Qual a diferença entre acúmulo e desvio de função?
De acordo com o posicionamento majoritário da doutrina, o acúmulo de função ocorre quando o empregado exerce, de forma habitual e simultânea, funções paralelas que não são objeto do seu contrato de trabalho. Um exemplo comum desse tipo de situação ocorre quando algum funcionário da empresa é dispensado e suas atividades são repassadas a um dos trabalhadores restantes.
Por outro lado, o desvio ocorre quando o empregado, contratado para exercer uma função específica, passa a desempenhar habitualmente tarefas afetas a cargo distinto, sem que haja previsão contratual ou a devida renumeração. Uma ilustração muito recorrente do desvio de função é quando um funcionário é contratado como caixa de uma loja, no entanto, é obrigado a trabalhar como vendedor em alguns dias da semana.
Ao se contratar um trabalhador é aconselhável firmar um contrato de trabalho, onde são definidos critérios relevantes à contratação, como as funções a serem exercidas, salário, jornada de trabalho. Para ser realizada qualquer alteração neste contrato, é preciso ter o mútuo consentimento entre o empregador e o empregado, pois a própria CLT, em seu Art. 468, assegura que as alterações no contrato de trabalho não podem ser feitas de forma unilateral, a fim de prejudicar o empregado.
2. Quais são os impactos salariais?
É incontrovertível que para cada função exercida pelo trabalhador deverá existir uma renumeração correspondente. Assim sendo, nas hipóteses de desvio de funções, caso o outro cargo exija conhecimento ou habilidades específicas, o empregado terá direito de receber diferenças salariais proporcionais.
Da mesma forma, nos cenários de acúmulo de funções, o aumento salarial também é devido, uma vez que o trabalhador está exercendo mais de uma função na empresa. Em decisões recentes, os tribunais trabalhistas tem atribuído o adicional de 40% sobre o salário para esses casos, utilizando uma argumentação analógica com o Art. 13 da Lei nº 6.615/78 ou, ainda o Art. 22 da Lei nº 6.533/1978.
3. É permitido que o patrão realize o pagamento “por fora”?
Esse tipo de pagamento é completamente irregular, haja vista que vai contra as normas trabalhistas. Dessa forma, é importante ressalvar que TODA alteração no contrato de trabalho deve ser anotada formalmente. Afinal, essas anotações são imprescindíveis, por serem a única garantia que ambas as partes concordaram com a alteração no contrato de trabalho.
4. Quem possui o dever de provar que o desvio/acumulo de função realmente está acontecendo?
Em conformidade com o Art. 818 da CLT, o dever de provar o acúmulo ou desvio de função pertence ao empregado. Desse modo, em uma ação trabalhista, é imperioso que o funcionário comprove que exerceu função distinta da qual foi contratado.
5. Os valores recebidos de acúmulo de função ou desvio de função refletem nas demais verbas trabalhistas?
Sim, por se tratar de verba salarial, caso reconhecido o acúmulo ou o desvio de função, a diferença salarial comprovada irá refletir em todas as demais verbas salariais, a exemplo do aviso prévio, FGTS, 13º salário, horas extras, férias. Sem mencionar, os eventuais adicionais recebidos pelo empregado, a exemplo do adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, entre outros.
6. É cabível a rescisão indireta nessas hipóteses?
De acordo com o Art. 483, alínea “a”, da CLT, o empregado poderá requerer a rescisão indireta do contrato de trabalho e o pagamento da devida indenização, caso tenham sido exigidos serviços alheios aos contratados. Assim, o empregado terá direito às mesmas verbas que seriam devidas caso ele fosse demitido sem justa causa, inclusive a multa de 40% do FGTS, o saque do fundo de garantia e – se cumprir os requisitos – a concessão do seguro-desemprego.
Caso, identificada situação de acúmulo ou desvio de função, empregado e empregador devem proceder com a alteração consensual do contrato de trabalho, inclusive com a regularização das verbas devidas pelo período irregular, sob pena de configuração do descumprimento das obrigações pela empresa, o que dará direito ao trabalhador de ingressar com a devida Reclamação Trabalhista.
O Brissac & Fonteles Advocacia está sempre à disposição de seus clientes e da sociedade civil, atuando de forma responsável na resolução de conflitos envolvendo direitos do trabalho.
